¿Qué es el sexting?

En primer lugar la palabra “sexting” es un anglicismo. Proviene de la combinación de palabras “sex”, es decir, sexo y “texting” que consistía en su momento, en el envío de mensajes de texto desde teléfonos móviles. Actualmente entendemos que el “sexting” como tal, consiste en la autoproducción y envío de material gráfico (imágenes o vídeos), de contenido erótico o sexual a través de teléfonos móviles u otros dispositivos informáticos.

¿Dónde regula nuestro código penal el denominado “sexting”?

El pasado 31.Marzo.2015 se publicó la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que entró en vigor, es decir que entró en aplicación, el pasado 1.Julio.2015. Mediante dicha normativa se ha querido modificar los tipos penales que ya recogía este cuerpo legal o bien introducir nuevas figuras delictiva, entre otras las conductas de “sexting”, con dispar resultado.

Centrándonos, el tipo delictivo relativo “sexting”, el precepto recogido en el artículo 197.7 del Código Penal, establece que:

“Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona”.

Una breve anotación: con la expresión contenida en el artículo 10 del Código Penal penadas por la ley, se hace referencia a uno de los elementos constitutivos del delito en el ordenamiento jurídico estatal, la tipicidad. Tal elemento consiste en la exigencia de que la acción u omisión relevantes para el Derecho Penal se encuentren descritas en un tipo, del cual se podría deducir además su antijuridicidad o contrariedad a Derecho. En tal descripción del delito puede incluirse en ocasiones una referencia a la punibilidad o castigo, circunstancia que es considerada por parte de la doctrina como elemento configurador del delito.¹

Por ende, ¿qué circunstancias han de darse para que el Derecho Penal actúe? Atendiendo al Código Penal, estaríamos ante un acto penalmente perseguible cuando:²

• 
  

  Ha de existir un consentimiento inicial de la víctima para la grabación del material de imágenes o video.  De la redacción actual del artículo se entiende que quedan excluidas las grabaciones sonoras, por ejemplo, la difusión de grabación de únicamente audio mientras se mantienen relaciones sexuales o textos escritos donde se viertan mensajes de naturaleza sexual.

  
  


• 
  

  Se han de obtener con “auniencia de la víctima”, es decir que el autor del delito ha de ser quién efectúe la grabación o la captación de la imagen. Ello implica que únicamente serán perseguibles las grabaciones efectuadas directamente por el autor del delito, siendo atípicas aquellas conductas en las que las grabaciones son efectuadas por por la víctima y ésta última las entregue a la persona que finalmente las difunda, revele o ceda a terceros.

  
  


• 
  

  En relación con el lugar donde se efectúa la grabación o se capta la imagen, es importante señalar que el artículo exige que sea en el domicilio o fuera del alcance de la mirada de terceros.

  
  


• 
  

  Ha de existir una afectación grave a la intimidad. ¿Podemos entender que la divulgación de imágenes o grabaciones que no tengan contenido sexual también pueden ser castigadas penalmente? Del análisis del precepto comprobamos que las conductas en él contenidas no se circunscriben únicamente a la difusión de grabaciones o imágenes de contenido sexual, pudiendo ser castigadas la divulgación de imágenes o videos que, por ejemplo, contemplen ritos o prácticas espirituales o cualquier otra actividad considerada íntima.

  
  


• 
  

  Se atiende a la relación existente entre víctima y autor de los hechos descritos en el tipo penal. Cuando estos delitos sean cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, e igualmente cuando la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa, el tipo delictivo prevé que se impongan penas que van de siete meses y quince días a doce meses de pena de prisión o bien de nueve meses a doce meses de pena multa.

  
  

Por ello, el legislador ha introducido un concepto jurídico abstracto, tal como la “afectación grave a la intimidad”, siendo los Juzgados y Tribunales, en su práctica habitual, quienes establezcan los criterios para determinar cuando se entiende que la víctima se ve gravemente afectada en su intimidad.

Por poner un ejemplo, en un asunto en el que el autor de unas imágenes y grabaciones de contenido no sexual, pareja además de la víctima, había remitido las grabaciones al hermano de ésta última, no queriendo la víctima que su familia conociera que se había mantenido la misma, la Excelentísima Audiencia Provincial de Barcelona, en la sentencia de 24.abri.2017, en su fundamento de Derecho CUARTO entendió que la difusión de dichas imágenes no atentaba contra la intimidad individual y ello porqué “quien mantiene una relación sentimental con otra persona no puede tener la expectativa de que la existencia de esa relación o será revelada a terceros por el otro miembro de la pareja. O más concretamente, no puede pretender que el derecho penal proteja una expectativa de dicha naturaleza, cuando el hecho revelado afecta del mismo modo a ambos, por encontrarse en idéntica situación”.³

¿Cómo ha evolucionado la jurisprudencia en materia de sexting?

Partimos de la sentencia nº 357/2007 de 30.abril dictada por el Excmo. Tribunal Constitucional, en la cual el Tribunal interpreta el artículo 18 de la Constitución, que garantiza el derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, así como garantizar el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial, limitando por ley el uso del a informática para garantizar el mismo. Y nos viene a señalar que cada persona tiene derecho a tener un espacio de confidencialidad que impida a terceros o bien conocer dicha información o bien prohibir su difusión no consentida.

Recordar cómo, previo a la reforma operada en el año 2.015, las conductas relativas al “sexting” no estaban tipificadas, y por ende, éstas se intentaban circunscribir a lo dispuesto en la antigua redacción del art. 197. Dicho tipo penal exigía que para encontrarnos ante un delito de revelación de secretos, las imágenes o videos difundidos de la víctima se hubieran obtenido sin el consentimiento de ésta. Ello hacía que en el “sexting” como tal no encontrara acomodo en dicho cuerpo normativo.

Hasta el año 2.012, salvo en contados supuestos, los procedimiento judiciales donde se enjuiciaba presuntos delitos de “sexting”, el fallo de las sentencias eran mayormente absolutorias.

Posteriormente, y a raíz del caso de la sentencia de un video de una concejal de Toledo, en el que se difundieron imágenes de ésta persona masturbándose, los Juzgados empezaron a manifestar que el tipo penal en el que se circunscribían tales actuaciones impedía dirigir la acción penal contra la persona que había difundido los videos, y por ende, el Juzgado solicitaba formalmente la reforma del Código Penal por tal de tipificar estas actuaciones.

Y, ¿qué han señalado los Juzgados y Tribunales en materia de “sexting” desde la reforma operada en el año 2.015?

Pues, en primer lugar, constatar que no es múltiple la jurisprudencia que podemos encontrar en la actualidad que interprete el artículo 197.7 del Código Penal. Por ende, traemos a colación la sentencia nº 302/2.017 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24.abril.2017, cuya interpretación del precepto ha sido utilizado por otros Juzgados y Tribunales, entre ellos sentencia nº 515/2018 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de 19.Julio.2018.

Resumiendo las mismas, pasamos primero a analizar la sentencia nº 302/2.017 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24.abril.2017. Los hechos son los siguientes: en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal resultó probado que el autor envió sin consentimiento de la víctima, mediante whatsapp y mensajes SMS, al teléfono de su cuñado una serie de fotografías y un video donde, algunos grabados por la propia víctima y remitidos al autor, y otros captados directamente por el autor, dónde se mostraban imágenes que revelaban una relación sentimental entre ellos, con el fin de menoscabar gravemente la intimidad de la víctima, ya que la víctima no quería que su familia conociera de dicha relación sentimental.

A partir del fundamento de Derecho TERCERO establece lo ya manifestado en el apartado relativo a los elementos del tipo delictivo, y como puntos a destacar:

• determina que elementos integran el derecho a la intimidad. i. la esfera íntima conforme a parámetros objetivos, esto es los criterios culturales dominantes en la sociedad en cada momento histórico, tales como datos protegidos por el secreto vinculados ala personalidad (partes del cuerpo íntimas, orientación y vida sexual, filiación…), o los datos vinculados a la vida familiar; y ii. además la reserva o ausencia de publicidad sobre dicha esfera, lo que se determina conforme a parámetros subjetivos.


• establece que nos encontramos ante un delito de resultado y delimita para este caso en concreto si nos encontramos ante una situación que menoscaba gravemente la intimidad de la persona. Retomamos lo manifestado anteriormente, y en este caso en concreto no existe menoscabo porqué “quien mantiene una relación sentimental con otra persona no puede tener la expectativa de que la existencia de esa relación o será revelada a terceros por el otro miembro de la pareja. O más concretamente, no puede pretender que el derecho penal proteja una expectativa de dicha naturaleza, cuando el hecho revelado afecta del mismo modo a ambos, por encontrarse en idéntica situación”


• establece, en este caso en concreto, un criterio de ubicuidad: las imágenes captadas, en el presente asunto se efectuaron en lugares públicos.

Por ende, y por no darse los elementos del tipo, se acaba absolviendo al autor de los hechos.

Analizamos ahora la sentencia nº 515/2018 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de 19.Julio.2018 ⁴. Los hechos son los siguientes: en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal resulta probado que el autor y la víctima grabaron un video con el teléfono móvil del autor. En una fecha posterior, y tras la ruptura sentimental, el autor  haciéndose pasar por la víctima, publica en un sitio web un anuncio en el que ofrece sus servicios sexuales donde se hace constar una fotografía de la víctima con un pene en la barbilla. Se condena al autor como responsable de un delito de revelación de secretos del artículo 197.7 del código penal. La Excma. Audiencia Provincial de Madrid, ante el recurso presentado por el autor material de los hechos, en su fundamento de Derecho QUINTO, haciendo uso del criterio interpretativo del artículo 197.7 del Código Penal  sentado en la anterior sentencia, establece que:

• El autor ha reconocido la autoría del video de contenido sexual en el que aparecen éste y la víctima.


• Que la grabación se efectuó en el domicilio de la víctima.


• El autor ha reconocido que era éste quien tenia en su poder esas grabaciones, describiendo de forma detallada el uso de dicha página web, dónde había publicado anuncios en otras ocasiones a cambio de dinero, a través de su terminal móvil o a través del terminal móvil de la víctima.


• Que la víctima no consintió en que se colgaran dichas grabaciones en el sitio web.


• Que la víctima no tenía acceso al teléfono móvil del acusado desde que finalizó la relación.


• La imagen produce en este caso sí, una afectación grave de la intimidad del víctima.

Por ende, la Audiencia Provincial de Madrid acaba manteniendo condena dictada en el Juzgado de lo Penal.

Conclusiones

De todo lo anteriormente expuesto, llegamos a las siguientes conclusiones:

• Si bien con la última reforma del año 2.015 se ha dado un paso adelante en la regulación del tipo delictivo donde se recogen las conductas relativas al “sexting”, el legislador no ha dado en el blanco, o mejor dicho, no ha estado lo suficientemente hábil a la hora de redactar el tipo delictivo que de cabida a la multiplicidad de conductas que entrañan la práctica del sexting, véase:


• ¿Tienen cabida en el tipo penal las grabaciones sonoras, dónde únicamente se recogen las voces de dos personas manteniendo relaciones sexuales o bien manteniendo una conversación erótica, que son difundidas y que el receptor reconoce las voces en él contenidas, tanto de la víctima como del autor, o sólo de la víctima? El precepto habla de “imágenes” o “grabaciones audovisuales”.


• ¿Qué pasa con las grabaciones o imágenes captadas por la propia víctima y enviadas al dispositivo móvil del autor, cuando éste posteriormente las difunde? De la redacción del artículo y de la jurisprudencia entiendo que la captación de las imágenes o del video se ha de efectuar desde el dispositivo del autor, dejando fuera todas aquellas imágenes efectuadas por la víctima y remitidas al autor. Y esta situación es de las que habitualmente se observan en los Juzgados y Tribunales.


• ¿Sólo se pueden perseguir aquellas grabaciones que se efectúen en el domicilio de la víctima o del autor? ¿Qué pasa si las grabaciones se efectúan en la habitación de un hotel, en un vehículo, en un espacio público?

Estas son algunas de las lagunas que deja el precepto y que el legislador tendrá que dar respuesta en un futuro.

1. Definición extaída de artículo sobre parte general de Derecho Penal, la tipicidad, contenido en el sitio web de Iberley. Link: https://www.iberley.es/temas/clases-delitos-estructura-tipo-48371   

2.Tratamiento penal del sexting – D. PEDRO DÍAZ TORREJÓN, Fiscal de la Fiscalía Provincial de Huelva, “Delito contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio. Novedades tras la reforma operada por la LO 1/2015.”   

3. Sentencia nº 302/2.017 dictada por la Excma. Audiencia Provincial de Barcelona de 24.Abril.2017.   

4. Sentencia 515/2018 dictada por la Excma. Audiencia Provincial de Madrid de 19.Julio.2018.